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“两法合一”是我国加快GPA谈判进程的必然要求
发布日期:2021-08-27 10:43 文章字号:

■ 付大学

《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”)以集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务项目的采购为主要规范对象。适用范围是各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金的采购项目,其中包括招标等多种采购方式。《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招标投标法”)以规范招投标程序为主要目标,以工程建设项目的招标投标为主要规范对象。既包括使用预算资金的政府招标项目,也包括国有企业、民营企业、外资企业的招标项目。可以看出两法在调整范围上各有侧重,但又存在交叉重叠。尽管两法通过实施条例在适用范围上一定程度上进行了厘清,但在实践中,由于相关部门和采购单位对两法的理解存在差异,导致法律适用问题上仍存在一定的障碍,如工程项目、与工程有关的货物、服务项目和PPP项目的法律适用问题常引起纠纷争议。

2019年10月经国务院批准,财政部经由我国常驻世界贸易组织(WTO)代表团向WTO提交了中国加入《政府采购协议》(GPA)第七份出价,出价清单中包括16家国有企业。但目前,国有企业没有纳入政府采购法的调整。国有企业的建设工程项目由招标投标法调整,其他项目由国有企业内部采购流程进行控制,没有相应的法律调整。

如果在制度的顶层设计上,不能作出“两法合一”的调整,那么两法现有的矛盾和冲突将被带入国际环境。两法并立会使我国加入GPA谈判难度加大。因此,我国应以加快加入GPA为契机,全面梳理、完善政府采购制度。

两法并立之下调整范围逐渐趋同

招标投标法与政府采购法两法交叉重合之处是涉及财政出资的工程项目,既属于政府采购法调整范围也属于招标投标法调整范围。尽管现行政府采购法通过指示性法律条款第四条的规定尽量避免两法冲突,但现实中两法在适用中的冲突随处可见。

随着两法修订征求意见稿的发布,两法调整范围更加趋同。《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称“政府采购法修订草案”)第二条规定,本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体,为了实现政务活动和公共服务的目的,使用财政性资金或者其他公共资源,以合同方式取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。该条款新增了一类政府采购主体,即“其他采购实体”。另外将政府和社会资本合作项目纳入政府采购。据政府采购法修订草案起草人员介绍,扩大政府采购的主体的适用范围,主要基于加入GPA的需要。从我国申请加入GPA的最新出价情况来看,部分公益类国企已经列入了出价清单,这意味着在我国加入GPA后,列入清单的这些国有企业的采购将要受政府采购法规制,并按照GPA要求对其他参加方开放。

中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)第三条提到,必须进行招标的项目包括全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目,达到规定规模标准的,选择社会资本方必须进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,使用国有资金投资项目的范围包括:使用各级财政预算资金的项目;使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。无论是使用国有资金的项目还是政府和社会资本合作模式的工程建设项目,都与政府采购法修订草案中所规定的政府采购范围进一步趋同,这将进一步加剧两法之间的矛盾。

特别需要注意的是,两法调整范围中关于国有非财政资金的项目应该如何规制的问题。目前,国有非财政资金采购工程需要适用招标投标法,国有非财政资金采购货物和服务则不适用两法。但在全口径预算制度约束下,国有非财政资金主要存在于国有企业。具体哪些国有企业未来属于政府采购法所规定的“其他实体”还有待商榷。此外,按照《必须招标的工程项目规定》(发改委第16号令)以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规843号)的规定,将部分涉及公共利益和公共安全的国有非财政资金的项目,如能源、交通运输、通信、水利等纳入强制招标范围。很显然,这一规定加剧了两法调整范围的重合。此外,还有一些项目,如非国有资金的项目、纯使用者付费的PPP项目,两法均未对此规定,这些项目的法律适用也将成为问题。

两法并立给我国加入GPA带来障碍

2018年,习近平总书记在博鳌亚洲论坛上作出加快加入GPA进程的重要指示。近年来,财政部也在积极推进此项工作。政府采购市场开放是我国构建开放型经济新体制,推进形成全面开放新格局的重要组成部分。加入GPA能使我国更好地利用好国内、国际两个市场,推动促进形成国内、国际双循环的新发展格局。能否构建一个统一的政府采购制度体系,直接关系到这个GPA谈判的进程。

两法并立增加了我国加快加入GPA的难度。加入GPA,既需要通过谈判确定我国政府采购市场的开放范围(称为出价谈判),还要按照与GPA规则相一致的要求,修改国内政府采购法律法规(称为法律调整谈判)。GPA在协议序言的第4段中明确规定,政府采购制度的完整性和可预见性对公共资源管理的效率和效力、对各参加方经济的运行和多边贸易体制运转是必不可少的。完整性和可预见性的主要含义包括两个层面:一是参加方要将政府采购的目标、对象、方式和程序等视为有机整体,建立统一的国内政府采购管理体制和机制。二是参加方要确立与GPA规则相一致的政府采购管理制度,提高透明度,减少国际采购壁垒。所以无论采用何种招标方式、何种采购程序,都是政府采购的固有内容,不应当将某一类采购或者某种采购方式作为例外从政府采购管理体制中分离出去。我国在加入GPA的谈判中了解到,不少参加方忧虑,若中国加入GPA后,政府采购法与招标投标法仍然并立,两法理念差异较大、法条冲突、用语表达不一致、救济机制不统一、在很多方面又存在交叉重叠,这些问题会让外国供应商对法律的适用无所适从,无形中提高了投标成本,降低了投标效率,从而在市场竞争中处于劣势地位。另外,还有一些GPA的参加方认为,工程项目的投诉机制形成了行业主管部门在项目审批采购投诉方面的自我封闭管理,不仅不符合GPA有关国内审查机制的独立性要求,也会导致外国供应商不愿投诉、不敢投诉,难以维护自身的合法权益。

外方对我国国有企业的性质理解偏差与两法并立不无关系。政府采购法的适用主体为各级国家机关、事业单位和团体组织。招标投标法由于适用于在我国境内进行的所有招标投标活动,其适用主体不仅包含各级政府和公共企事业单位,还包括国有企业等主体。如前所述,财政部经由我国常驻WTO代表团提交的加入GPA的第七份出价清单中,已经涵盖了目前适用招标投标法的工程项目以及16家国有企业。后续我国加入GPA的出价清单,不排除有更大的范围。因此,加入GPA开展的法律调整,必然要求我国要扩大政府采购法的适用范围。如果国有企业必定在出价清单之中,那么GPA参加方对两法并立法律上的适用会更觉困惑。

另外,在资本主义市场经济国家很少有国有企业,GPA参加方错误认为,我国的国有企业就是政府经营的企业,履行政府目的和政府价值就是政府行为,国有企业理应纳入GPA谈判范围(GPA适用范围就是“为政府目的而采购”)。实际上,经过40多年的改革开放,我国的国有企业多数已建立现代企业制度,成为自主经营、参与竞争的独立市场主体, 政府只是股东之一,只享有股东权益和承担股东义务。从一个案例中可以看出外国对我国国有企业性质的误解:我国A国企与埃及甲企业存在债务纠纷,埃及甲企业在当地法院起诉A国企并胜诉。埃及法院最终扣押了我国B国企停留在该国港口的船舶作为强制执行措施。但A国企与B国企毫无任何关系,但埃及法院却认为两家企业都属于中国政府经营的企业,有权扣押我国任何国企的资产。

综上所述,两法并立增加了我国加入GPA谈判的难度,成为加快GPA谈判的一个障碍。换言之,“两法合一”之后会自动消除上述的一些谈判障碍,加快我国加入GPA的谈判进程。

(作者系天津工业大学教授,本文由本报记者昝妍根据作者在“‘两法合一’是深化政府采购制度改革必由之路”研讨会上的发言整理而成,有删减)

(来源:中国政府采购报)


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